(ip/RVR) Über die Berücksichtigung eines zum Wohnen vermieteten Galeriegeschosses bei der Wohnflächenberechnung hatte der Bundesgerichtshof kürzlich zu entscheiden.
Der Kläger war Vermieter einer Maisoinette-Dachgeschosswohnung und dessen Frau die Drittwiderbeklagte, die Beklagte die Mieterin der Wohnung.

Vor Mietvertragsschluss besichtigte die Beklagte die Wohnung und erhielt von dem Kläger Grundrisspläne ausgehändigt. Nach diesen war die Wohnung circa 94 m² groß. Im Mietvertrag ist die Wohnungsgröße einschließlich der Galerie mit circa 88 m² vereinbart.

In dem von der Beklagte eingeholten Privatgutachten wurde eine Wohnfläche von circa 72 m² ermittelt, da die Wohnfläche des oberen Galeriegeschosses unter Berücksichtigung der Schrägen, „gemäß § 41 Abs. 2 der Hessischen Bauordnung außer Ansatz zu bleiben habe, da die Raumteile mit einer lichten Höhe von über 2,20m weniger als die Hälfte der Grundfläche dieses Bereichs ausmachten.“
Insofern vertrat die Beklagte die Auffassung, dass die Wohnfläche um circa 17 % von der vereinbarten Wohnfläche abweicht und kürzte infolge dessen die Miete.

Die Drittwiderbeklagte trat Ihre Ansprüche an den Kläger ab, so dass dieser im Klagewege die Mietrückstände geltend machte. Die Beklagte ihrerseits erhob Widerklage auf Rückzahlung überbezahlter Mieten wegen bestehender Wohnflächenabweichung.

Der BGH gab letztinstanzlich dem Kläger Recht.
Die Angabe der Größe ist eine Beschaffenheitsvereinbarung über die Wohnfläche der Wohnung. Eine 10 % übersteigende Abweichung führt zu einem Mangel der Mietsache.

Dem Umstand, dass die Räume des Galeriegeschosses entsprechend der Hessischen Bauordnung nicht als Aufenthaltsräume gelten, kommt keine Bedeutung zu, da die Parteien eine abweichende Regelung getroffen haben und dieser grundsätzlich der Vorrang zu gewähren ist.

Im Mietvertrag war eindeutig vereinbart, dass das Galeriegeschoss ein Teil der Wohnfläche ist und diese circa 88 m² beträgt. Ferner hatte die Beklagte die Wohnung vorab besichtigt, sowie die Grundrisspläne ausgehändigt bekommen, in denen die Größe der Räume beider Etagen mit gerundeten Quadratmeterangaben angegeben war. Somit war für die Beklagte eindeutig erkennbar, dass das Galeriegeschoss in die Wohnfläche einbezogen wurde.

„Steht demnach fest, dass die im Mietvertrag angegebene Wohnfläche auch das Galeriegeschoss einschließt“ ist die Fläche des nach dem Vertrag zu Wohnzwecken „mitvermieteten Galeriegeschosses unabhängig davon zu berücksichtigen, ob die Räume des Galeriegeschosses nach bauordnungsrechtlichen Vorschriften deswegen nicht zur Wohnfläche zu rechnen sind, weil sie zu weniger als der Hälfte der Grundfläche eine lichte Höhe von mehr als 2,20 m aufweisen und deshalb nicht als Aufenthaltsräume gelten.“

Im zu entscheidenden Fall hat die Wohnung nach dem eingeholten Privatgutachten eine Gesamtwohnfläche von circa 84 m². Da die Abweichung der tatsächlichen Wohnfläche der vermieteten Wohnung, von der mit 88 m² vereinbarten Wohnfläche, unter 10 Prozent liegt, liegt kein Mangel der Mietsache gemäß § 536 Abs. 1 S. 1 BGB vor. Somit ist die Klage begründet und der Rückforderungsanspruch der Beklagten entfällt.

BGH, Az. VIII ZR 39/09