(ip/RVR) Die Androhung der Ablehnung der Mängelbeseitigung nach fruchtlosem Ablauf einer Frist gegenüber dem Nachunternehmer ist entbehrlich, wenn dieser die zu beseitigenden Mängel über neun Jahre nicht beseitigt und die Einrede der Verjährung der gegen ihn gerichteten Ansprüche erhoben hat. Dies beschied der BGH anlässlich einer Nichtzulassungsbeschwerde bezüglich einer Klage, mit der ein Bauträger seinen Nachunternehmer wegen mangelhafter Bauleistung auf Schadensersatz in Höhe der Kosten der Mängelbeseitigung in Anspruch nahm. Der Bauträger hatte mit dem Beklagten einen Vertrag über Rohbauarbeiten am Neubau eines Doppelhauses geschlossen und nach Abnahme der Werkleistung eine der beiden Doppelhaushälften an ein Ehepaar veräußert. 1998 rügten die Erwerber der anderen Haushälfte Feuchtigkeitserscheinungen im Kellergeschoss. In dem vom Kläger deswegen eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren stellte der Sachverständige das Vorliegen von Mängeln an der Bauwerksabdichtung im Keller und der Drainage fest. Der Kläger forderte die Beklagte nach Abtretung der Gewährleistungsansprüche an ihn unter Fristsetzung erfolglos auf, Arbeiten zur Beseitigung der Mängel an der von dem Ehepaar erworbenen Haushälfte vorzunehmen. Im Februar 2002 vereinbarte der Kläger mit den Erwerbern, dass er auf die Einrede der Verjährung ihrer Gewährleistungsansprüche gegen ihn bis Anfang Dezember 2003 verzichte; im Gegenzug erklärten sich die Erwerber bereit, ihre Mängelbeseitigungsansprüche zunächst nicht klageweise geltend zu machen.

Das OLG hatte sein die Klage überwiegend abweisendes Berufungsurteil damit begründet, dass ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der Baumängel nicht bestehe, weil nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen sei, dass die Gewährleistungsansprüche der Käufer verjährt seien.

Indem das Berufungsgericht die Verjährung der Gewährleistungsansprüche der Doppelhauserwerber bejahte, ohne den Vortrag des Klägers zur Hemmung der Verjährung zu berücksichtigen, hat es den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Der BGH verwies den Rechtsstreit deshalb nach § 544 Abs. 7 ZPO zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das OLG Frankfurt zurück mit dem Hinweis, dass eine Hemmung der Verjährung der den Erwerbern gegen den Bauträger zustehenden Mängelansprüche wegen schwebender Verhandlungen in Betracht komme, wenn der Bauträger in Abstimmung mit den Erwerbern einen die Mängel betreffenden Rechtsstreit gegen seinen Nachunternehmer führt. Nach den Feststellungen des BGH wurden während der gesamten Verfahrensdauer bis zur Entscheidung des Berufungsgerichts Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB n.F. (und § 639 BGB a.F.) geführt.

Das OLG entschied nun erneut in der Sache, und sprach dem Kläger einen Schadensersatzanspruch in Höhe der Mängelbeseitigungskosten aus den §§ 635 BGB a.F. i.V.m. 633,634 BGB a.F. gegen den Nachunternehmer zu.

Der Schadensersatzanspruch besteht dem Grunde nach; dass eine Ablehnungsandrohung bzgl. der Mängelbeseitigung nicht erfolgt war, steht dem nicht entgegen, da eine solche hier entbehrlich war: Die Beklagte nahm das letzte Angebot des Klägers zur Nachbesserung im Schreiben vom August 2001 nicht an. Sie hatte durch ihr Verhalten vorher im Laufe des selbständigen Beweisverfahrens, nachher bis zur Klageerhebung Ende 2004, und danach im Prozess deutlich gemacht, dass sie die Gewährleistung ernsthaft und endgültig verweigerte.

Auch nach Vorliegen des erstinstanzlichen Urteils im Parallelprozess über die andere Doppelhaushälfte erklärte der Prozessbevollmächtigten der Beklagten nicht die Annahme des klägerischen Angebots zu Nachbesserung, sondern er erklärte ausdrücklich, eine Gewährleistungsverpflichtung nicht anzuerkennen, und machte stattdessen einen neuen (Vergleichs-)Vorschlag unter Ablehnung einer bedingungslosen Nachbesserung. Bereits bei Klageerhebung nach Ablauf von weiteren drei Jahren lag deshalb eine als endgültig und ernsthaft zu verstehende Ablehnung der Mängelbeseitigung vor, die eine Ablehnungsandrohung durch den Kläger entbehrlich machte.

Soweit die Beklagte ihre Verjährungseinrede gegenüber den erhobenen Ansprüchen des Klägers - die vom BGH zur Begründung der Entbehrlichkeit der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 634 Abs. 1 BGB a.F. herangezogen wird - wegen des gleichzeitigen Angebots der Nachbesserung nicht als Ablehnung der Nachbesserung verstanden wissen will, kann ein derart widersprüchliches Verhalten in den Augen des Gläubigers nur als nicht ernsthaft gemeintes Lippenbekenntnis erscheinen.

Der Schadensersatzanspruch des Klägers in Höhe der gesamten Mängelbeseitigungskosten ist nicht deshalb entfallen, weil die Käufer des Hauses bisher keinen Nachbesserungsanspruch gegen den Kläger geltend gemacht haben. Die Voraussetzungen, unter denen der BGH in jüngerer Rechtsprechung entschieden hat, dass in einer werkvertraglichen Leistungskette der Auftraggeber sich auf seinen Schadensersatzanspruch gegen seinen Auftragnehmer den Vorteil anrechnen lassen muss, den er dadurch erwirbt, dass er selber vom Erwerber nicht mehr wegen des Mangels in Anspruch genommen werden kann, (BGH NJW 2007, 2695; 2696; 2697, 2698; vgl. auch BGH NJW 2008, 3359) liegen nicht vor. Weder steht fest, dass Gewährleistungsansprüche der Käufer verjährt sind, noch dass der Kläger endgültig nicht mehr von diesen in Anspruch genommen werden kann.

Die Gewährleistungsansprüche der Erwerber wären ohne Unterbrechung oder Hemmung nach Ablauf von fünf Jahren nach Übergabe Ende 1996, also Ende 2001 verjährt. Die Verjährung des werkvertraglichen Gewährleistungsanspruchs gem. § 639 II BGB a.F. wurde jedoch im November 1999 gehemmt durch die Vereinbarung, mit der sich der Kläger und die Erwerben der Haushälfte über die Prüfung des Vorhandenseins von Mängeln im Rahmen eines gerichtlichen Beweisverfahrens einigten. Ein Ende der Hemmung gem. § 639 II BGB a.F. durch Mitteilung des Ergebnisses der Prüfung trat nicht ein, weil eine Mitteilung des Ergebnisses gem. § 639 II BGB a.F. nicht fest steht und die Parteien am 03.12.2002 den Verzicht auf die Verjährungseinrede bis zum 02.12.2003 vereinbarten. Der BGH entschied mit Bindungswirkung gem. § 563 II ZPO für die Entscheidung des OLG, dass die Hemmung der Verjährung gem. § 203 I BGB n.F. fortbestand, weil - auf der Grundlage des klägerischen Vorbringens - bis zum Abschluss des Verfahrens Verhandlungen über den Gewährleistungsanspruch der Käufer geführt wurden. Die Stillhaltevereinbarung wurde während der langen Dauer des Prozesses durch Nachfragen einerseits und Information andererseits aufrechterhalten. Die Verjährung von deren Gewährleistungsansprüchen ist folglich nicht eingetreten. Der Schadensersatzanspruch des Klägers besteht somit in der gesamten Höhe der Kosten der Mängelbeseitigung.

OLG Frankfurt vom 04.10.2011, Az. 10 U 264/07

 

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