(IP/CP) In einem Verfahren vor dem Oberlandesgericht (OLG) Brandenburg ging es um die strittige Errichtung eines Einfamilienhauses mit Vollkeller. In der Bauphase hatte sich dabei herausgestellt, dass die Beklagte die vertraglich vereinbarte Vertikalabdichtung gegen drückendes Wasser mangelhaft ausgeführt hatte. Die Beklagte bestätigte dies. Die Kläger wünschten darauf eine Vertikalabdichtung mittels Bitumenschweißbahnen und vertraten die Auffassung, auch die Ausführung der Horizontalsperre sei nicht vereinbarungsgemäß und nicht fachgerecht erfolgt. So forderten die Kläger die Beklagte auf, die betreffende Feuchtigkeitssperre auszubauen und stattdessen mineralische Dichtungsschlämme einzubauen. In der Folgezeit diskutierten die Parteien kontrovers über die Art der auszuführenden Abdichtung. Schlussendlich erklärten die Kläger die Kündigung des Bauvertrages, weswegen die Beklagte Restwerklohnzahlung für nicht erbrachte Leistungen geltend machte.

In seinem Leitsatz fasste das OLG hierzu zusammen:

1. Weicht der Auftragnehmer bei der Ausführung der Leistung von einer vertraglichen Vorgabe ab, genügt das nach der VOB/B 2000 für sich genommen noch nicht, um einen Mangel anzunehmen. Über die Abweichung hinaus ist zusätzlich entweder ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik oder eine Aufhebung oder Minderung des Werts oder der Tauglichkeit des Werks zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch erforderlich.

2. Kündigt der Auftraggeber den Bauvertrag wegen vermeintlicher Mängel, ist die Kündigung als "freie" Kündigung zu behandeln, wenn die Leistung mangelfrei ist.

3. Wird die Leistung vom Auftraggeber "frei" gekündigt, kann der Auftragnehmer auf die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen keine Mehrwertsteuer verlangen.

4. Ein Anspruch auf Erstattung von Fremdnachbesserungskosten vor Abnahme setzt im VOB-Vertrag grundsätzlich voraus, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer den Auftrag nach einer Fristsetzung mit Kündigungsandrohung entzogen (gekündigt) hat. Einer solchen Auftragsentziehung bedarf es jedoch nicht, wenn sich diese als bloße Frömmelei darstellen würde.

OLG Brandenburg, Urteil vom 05.02.2014 , Az: 4 U 167/08